방원기 기자
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| 법무법인 올곧음 변호사 신동렬 |
배당이의의 소에서 소를 제기한 원고가 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다(민사집행법 제158조). 이 경우 소취하간주의 효력은 법률상 당연히 발생하므로,?수소법원이 속행기일을 지정한 경우에도 그 간주의 효과는 소멸되지 않는다. 여기서 첫 변론기일이란 최초로 지정된 변론기일을 말하는 것이 아니라 최초로 변론을 하게 된 기일을 말한다. 또한 이러한 취하간주는 원고가 제1심에서의 첫 변론기일에 불출석한 경우를 말하므로 제2회 이후의 변론기일이나 항소심의 기일에는 적용이 없다.
그러나 위 변론기일에는 변론준비 기일이 포함되지 않는다. 즉 배당이의소송에서 원고가 변론준비기일에 출석한 적이 있더라도 첫 변론기일에 불출석하면 소를 취하한 것으로 간주한다(대법원?2006. 11. 10. 선고 2005다41856 판결). 첫 변론기일에 원고가 불출석하고 피고가 출석한 경우뿐만 아니라 당사자 쌍방이 모두 불출석한 경우에도 적용된다(대법원?1967. 6. 27. 선고 67다796 판결). 또 본 규정은 원고가 첫 변론기일에 출석하지 아니한 경우뿐만 아니라 출석하여도 변론을 하지 아니하거나 퇴정을 한 경우도 포함된다.
배당표는 배당이의의 소가 취하되어 종료한 때에 확정될 뿐 배당기일에 소급하여 확정되는 것은 아니고 배당이의의 소가 취하되었다고 하여 채권자가 배당기일에 소급하여 그 배당금을 수령한 것으로 간주되는 것도 아니다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004다15669 판결).
원고는 청구취지로 배당기일에 진술한 이의의 범위 내에서 배당표를 자기에게 유리하게 바꾸어 줄 것을 청구해야 한다. 통상 "대전지방법원 2024타경1234호 부동산 강제경매사건에 관하여 위 법원이 2024. 10.29. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 1억 원을 1억5천만 원으로 각 경정한다"는 취지로 기재하게 된다. 배당이의소송에 있어서 청구의 취지는 원고가 이의를 한 대로 배당이 실시되도록 하는 것이므로 채권자가 원고인 경우에는 배당기일에 이의를 한 범위 내에서 원고가 원래의 배당표에 기재된 것보다 배당을 더 받게 될 금액을 명시해야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70983 판결).
배당이의소송에 있어서의 배당이의사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 원고는 배당이의소송에 있어서 배당이의사유를 구성하는 사실에 대하여 주장·입증해야 한다. 가령 피고의 채권이 통정허위표시에 의한 것임을 이유로 한 배당이의의 경우 채권발생원인인 계약의 성립 등에 관하여는 피고에게, 통정허위표시 사실에 관하여는 원고에게 입증책임이 있다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32178 판결). 즉 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다38952 판결).
그리고 근저당권은 근저당권 설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다. 따라서 원고가 피고의 근저당권부 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 피고 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결).
피고는 배당채권의 권리 근거 사실이나 원고의 채권에 대한 소멸, 변경 또는 장애가 되는 사실을 증명하면 된다. 또한 원고가 피고보다 선 순위 또는 동 순위임을 청구원인으로 한 경우에 원고가 주장하는 순위대로 배당표를 작성하더라도 피고의 배당액에 변함이 없다거나 또는 원고가 주장하는 것 이상이라는 사실은 피고가 입증해야 한다. 법무법인 올곧음 변호사 신동렬
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