[신동렬 변호사의 경매 첫걸음] ③분묘기지권

법무법인 올곧음 변호사 여름 경매 아카데미 대표 신동렬

법무법인 올곧음 변호사 여름 경매 아카데미 대표 신동렬

분묘기지권을 시효 취득한 사람이 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지와 관련하여, 종래 대법원은 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 판시한 바 있으나(대법원 1995.2.28. 선고 94다37912 판결), 최근 대법원 전원합의체 판결은 분묘기지권을 시효 취득하였더라도 토지 소유자가 분묘기지에 관하여 토지 사용 대가로서 지료를 청구하면 그 청구한 날부터 지료를 지급해야 한다고 판시하여 종래의 대법원판결을 변경하였다(2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결).

한편 대법원은 '갑이 을과 을 소유의 분묘지 중 일부분에 관하여 분묘기지 사용계약을 체결하였고 이에 따라 토지를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온·공연하게 점유함으로써 분묘기지 중 계약면적을 초과하는 부분의 토지에 관하여 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효취득한 사안'에서, 을이 갑에게 위 계약에 따른 관리채무의 내용을 초과하여 초과 토지에 대하여도 급부를 행하였으므로, 이는 갑이 법률상 원인 없이 을의 급부로 인하여 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 을에게 동액 상당의 손해를 가한 것이어서, 갑이 얻은 이익은 부당이득으로서 을에게 반환하여야 한다고 판시한 바 있다(대법원 2011.11.10. 선고 2011다63017 판결).

또한 판결에 따라 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해진 경우와 관련하여, 대법원은 "자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가, 판결에 따라 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 판결확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우에는 민법 제287조를 유추적용하여 새로운 토지소유자는 분묘기지권자에 대하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다."(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결)라고 판시한 바 있다.

결론적으로 소유자의 승낙을 얻어 그의 소유지 안에 분묘를 설치한 때에는 지료의 약정이 없는 한 무상이고, 분묘기지권을 시효취득한 자에 대해서는 토지 소유자가 분묘기지에 관하여 토지 사용 대가로서 지료를 청구하면 그 청구한 날부터 지료를 지급해야 하며, 자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자에 대해서는 지료에 관한 약정을 하거나 판결로 지료의 액수를 정할 수 있으므로 지료를 지급하여야 한다.

한편 분묘기지권이 인정되는 경우 분묘가 멸실 되었다고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하고 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속한다고 보아야 한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다231358 판결). 다만, 분묘를 다른 곳에 이장하면 그 분묘기지권은 소멸된다(대법원 2013.01.16. 선고 2011다38592 판결). 그런데 분묘기지권이 인정되는 권리자가 의무자에 대하여 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기하여야만 분묘기지권이 소멸하는 것은 아니다(대법원 1992.6.23. 선고 92다14762 판결).

입찰하려는 토지의 매각물건명세서에 분묘가 소재하는 것으로 기재되어 있는 경우에는 현장답사를 통해서 반드시 분묘의 상태를 조사하여야 한다. 즉 경매 입찰 전에 현장답사와 탐문조사를 통해서 분묘의 소재 여부와 분묘의 관리 상태를 확인하고 해당 부동산 소재지 관할관청에 무연고 또는 연고 분묘인지를 조사하여 반드시 확인한 후에 입찰에 임하여야 한다. 만약 분묘기지권이 성립하는 토지에 입찰할 경우에는 관리가 잘 되어 있는 가족묘와 석축으로 쌓고 비석과 상석 등 설치물이 있는 분묘가 소재하는 토지는 가급적 입찰을 피하는 것이 좋다. 또한, 분묘가 입찰하려는 토지의 정중앙에 위치하고 있거나 토지를 활용할 수 없을 정도의 중요한 위치에 있다면 이러한 물건은 입찰하지 않는 것이 낫다. 왜냐하면, 만약 분묘가 소재하여 분묘기지권이 성립된다면 낙찰받은 토지는 이용 면에서 많은 제한을 받게 되고, 매도할 때에도 분묘 소재로 인하여 토지의 가치가 떨어지므로 손해를 볼 수 있기 때문이다.