[신동렬 변호사의 경매 첫걸음]②분묘기지권

법무법인 올곧음 변호사 여름 경매 아카데미 대표 신동렬

법무법인 올곧음 변호사 여름 경매 아카데미 대표 신동렬

분묘기지권을 취득할 수 있는 마지막의 경우로 자기 소유 토지에 분묘를 설치하였다가 철거 특약 없이 토지소유권을 이전한 경우이다. 즉 판례는 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘기지에 대한 소유권을 보류하거나 또는 분묘도 함께 이전한다는 특약을 함이 없이 토지를 매매, 경매 등으로 양도한 때에는, 당사자 간에 특별한 의사표시가 없으면 양도한 사람은 분묘 소유를 위하여 양수한 사람의 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다고 하였다(대법원 1967.10.12. 선고 67다1920 판결).

분묘기지권이 성립하기 위해서는 먼저 분묘의 내부에 시신이 안장되어 있어야 한다. 그러나 공시방법으로서 등기를 요하지는 않는다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다231358 판결). 봉분이 분묘의 존재를 공시하기 때문이다. 따라서 평장이나 암장의 경우에 분묘기지권이 성립하지 않는다. 즉 분묘기지권이 성립하기 위해서는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장 되어 있거나 암장 되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다(대법원 1991.10.25. 선고 91다18040 판결).

분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다231358 판결). 다만 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능은 포함되지 않으므로(대법원 2007.6.28. 선고 2007다16885 판결), 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결). 또한, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분 형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086 판결).

한편 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 그 집단 설치된 전 분묘의 보전 수호를 위한 것이므로, 그 분묘기지권에 기하여 보전되어 오던 분묘들 가운데 일부가 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면, 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 보아야 할 것이고, 다만 그 이장으로 인하여 더 이상 분묘수호와 봉제사에 필요 없게 된 부분이 생겨났다면 그 부분에 대한 만큼은 분묘기지권이 소멸한다(대법원 1994.12.23. 선고 94다15530 판결).

분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다(대법원 2009.5.14. 선고 2009다1092 판결).

한편 분묘기지권의 귀속 주체와 관련하여, 분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리해 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다(대법원 2007.6.28. 선고 2005다44114 판결). 한편 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결).

또한 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있고, 따라서 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결).