[신동렬 변호사의 경매 첫걸음]①분묘기지권

법무법인 올곧음 변호사 여름 경매 아카데미 대표 신동렬

법무법인 올곧음 변호사 여름 경매 아카데미 대표 신동렬

부동산경매와 관련해 매각물건명세서를 보면 '분묘기지권 성립 여지 있음'이라고 기재되어 있거나 '무연고 분묘 있음'이라고 기재된 입찰 물건을 자주 접하게 된다. 이처럼 경매로 낙찰받으려고 하는 토지에 분묘가 소재하고 있는 경우에는 유찰이 많이 되어 낙찰가가 낮고 입찰 경쟁률도 낮아서 분묘기지권 문제만 잘 해결하면 좋은 수익을 얻을 수 있다. 가장 좋은 해결책은 토지를 낙찰받은 사람이 분묘 연고자를 찾아 잘 협의해서 비용을 부담하고 이장을 시키는 것이다. 그런데 분묘기지권자가 거액의 이장비를 요구해 분쟁의 씨앗이 되는 경우가 많다. 한편 최근 제주도에서 일어난 벌초 전기톱 사건처럼 분묘가 남의 집 마당이나 밭에 있는 경우에는 분묘기지권과 관련하여 분쟁이 계속될 수밖에 없다.

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는바(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다231358 판결), 관습에 의해 인정되는 지상권 유사의 물권을 말한다.

분묘기지권을 취득할 수 있는 경우는 다음의 3가지 경우 가운데 하나이어야 한다. 먼저 소유자의 승낙을 얻어 그의 소유지 안에 분묘를 설치한 때에는 분묘기지권이 성립한다. 대법원도 "분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권을 설정한 것으로 보아야 한다."(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결)고 하였다.

다음으로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다231358 판결).

그런데 '장사 등에 관한 법률'(이하 '장사법'이라고 한다)이 시행되면서 2001. 1. 13. 이후 설치되는 분묘의 경우에는 관할관청에 신고해야 하고 설치 기간은 30년이며, 1회에 한해 30년간 연장할 수 있다. 즉 최장 60년까지만 매장이 인정되고, 소유자의 승낙 없이 타인의 토지에 무단으로 설치된 분묘의 연고자는 그 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다. 이에 2001. 1. 13. 이후 토지 소유자의 허락 없이 설치한 분묘의 경우에는 아무리 오랫동안 소유자의 이의 제기가 없었다고 하더라도 연고자는 소유자에 대하여 분묘기지권을 주장할 수 없다.

문제는 '장사법' 시행 전에 설치된 분묘이지만 장사법 시행일 이후에서야 20년의 취득시효가 완성되는 분묘에 대해서 종전과 같이 취득시효를 인정할 것인지 아니면 '장사법'의 취지에 맞게 취득시효를 부인해야 하는 지이다.

예를 들면 1987년에 분묘를 설치해 매년 시제와 벌초를 하는 등 분묘를 2007년까지 20년 이상 계속 관리하여 온 경우에도 분묘기지권의 시효취득이 인정되는가 문제 된다. 이에 대해 대법원은 "2001. 1. 13.부터 시행된 '장사 등에 관한 법률' 부칙 규정들에 의하면, 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있으므로, 위 법률 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다."(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다231358 판결)라고 판시했다.

결론적으로 대법원은 2001. 1. 13. 이전부터 그 이후까지 20년간 평온 공연하게 점유해 왔다면 관습법상 분묘기지권을 시효취득한다고 했다. 이러한 대법원의 판단은 장사법의 시행으로 더 이상 분묘기지권을 인정할 필요가 없게 되었지만, 장사법 시행 이전에 설치된 묘지에 대해서는 여전히 분묘기지권의 시효취득을 인정해야 한다는 취지이다. 즉 사례에서 1987년부터 2007년까지 20년간 평온·공연하게 분묘를 관리·점유하여 온 경우 관습법상 분묘기지권을 시효취득한다고 하였다. 따라서 토지 소유자는 분묘철거 및 개장요구를 할 수 없다.