[신동렬 변호사의 경매 첫걸음]③법정지상권

법무법인 올곧음 변호사 여름 경매 아카데미 대표 신동렬

법무법인 올곧음 변호사 여름 경매 아카데미 대표 신동렬

법정지상권이 성립하기 위해서는 저당권을 설정할 당시 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하고 있어야 한다. 저당권 설정 당시 토지와 건물의 소유자가 다르면 그 건물을 위한 용익권이 설정되었을 것이므로 그 건물을 위하여 다시 법정지상권을 인정할 필요가 없거나 이를 설정할 수 있음에도 불구하고 이를 설정하지 않은 건물 소유자나 매수인에게 법정지상권의 보호를 줄 필요가 없기 때문이다.

판례는 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우에도 법정지상권은 성립한다고 하였다(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결). 다만 판례에 의하면 대지 또는 그 지상 건물의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지 또는 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 그 대지와 그 지상 건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다고 한다(대법원 1993.6.25. 선고 92다20330 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결).

한편 공유지분과 관련하여, 판례는 "토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다."(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038 판결)라고 판시하여 법정지상권의 성립을 부정하였다.

반면에 판례는 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에 위 건물공유자들은 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 하였다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결).

또한 판례는 "공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다."(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결)라고 판시하여 구분소유적 공유관계에서는 법정지상권이 성립한다고 하였다.

한편 미등기건물과 관련하여, 판례는 "미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다."(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결)고 하였다. 반면에 판례는 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히 양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이 실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다고 하였다(대법원 1991.5.28. 선고 91다6658 판결).