[신동렬 변호사의 경매 첫걸음] ②경매와 말소기준권리로서의 전세권

법률사무소 여름 경매 아카데미 대표 변호사 신동렬

법률사무소 여름 경매 아카데미 대표 변호사 신동렬

말소기준권리로서의 전세권과 관련해 마지막으로 아파트 등기부에 1순위 전세권, 2순위 근저당권, 3순위 가압류, 4순위 압류, 5순위 2순위 근저당권에 기한 임의경매개시결정 순이었고, 전세권자는 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추고 있으며 배당요구를 했다. 한편 경매를 신청한 채권자는 1순위 전세권자가 아니라 후순위 근저당권자였다.

경매에 있어서 말소기준권리보다 선순위 전세권은 원칙적으로 소멸하지 않고 매수인이 인수하지만, 전세권자가 배당요구를 한 경우와 경매신청을 한 경우에는 매각으로 소멸된다. 그러나 선순위 전세권자가 배당요구를 하고 주택임대차보호법상의 대항력까지 갖춘 경우에는 조심해야 한다.

판례는 주택에 관해 최선순위로 전세권설정등기를 마치고 등기부상 새로운 이해관계인이 없는 상태에서 전세권설정계약과 계약당사자, 계약목적물 및 보증금(전세금액) 등에 있어서 동일성이 인정되는 임대차계약을 체결하여 주택임대차보호법상 대항요건을 갖췄다면, 전세권자로서의 지위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지게 된다고 했다.

이러한 경우 전세권과 더불어 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추는 것은 자신의 지위를 강화하기 위한 것이지 원래 가졌던 권리를 포기하고 다른 권리로 대체하려는 것은 아니라는 점, 자신의 지위를 강화하기 위해 설정한 전세권으로 인하여 오히려 주택임대차보호법상의 대항력이 소멸된다는 것은 부당하다는 점, 동일인이 같은 주택에 대해 전세권과 대항력을 함께 가지므로 대항력으로 인하여 전세권 설정 당시 확보한 담보 가치가 훼손되는 문제는 발생하지 않는다는 점 등을 고려하면, 최선순위 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되었다 하더라도 변제받지 못한 나머지 보증금에 기해 대항력을 행사할 수 있고, 그 범위 내에서 임차주택의 매수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 한다고 했다.(대법원 2010. 7. 26.자 2010마900 결정).

즉 선순위 전세권으로 배당요구를 하면 보증금을 전액 배당받지 못해도 전세권은 매각으로 소멸 되지만 임차권의 대항력은 소멸되지 않는다. 따라서 배당받지 못한 나머지 보증금은 매수인이 인수하여야 한다. 반면에 대항력이 인정되지 않는 경우에는 배당금이 부족해 전세권자가 일부 배당을 받지 못한다고 할지라도 나머지 금액을 낙찰자가 인수하지 않아도 된다.

한편 단독주택이나 다세대주택의 경매사건을 권리분석 하다 보면 전세권설정계약을 체결할 때에 비해 시세가 많이 떨어져 현재 매매가보다 전세금이 큰 경우를 흔히 볼 수 있다. 이런 경우에는 선순위 전세권자가 배당요구를 안 해야 하는데, 경매 관련 법률지식이 부족한 선순위 전세권자가 배당요구를 한 경우가 심심치 않게 있다. 전세권자가 배당요구를 하면 보증금을 전액 배당받지 못하더라도 매각으로 소멸되므로 배당받지 못한 보증금을 낙찰자에게 청구할 수 없다. 물론 경매절차와는 별도로 집주인인 전세권 설정자에게 배당받지 못한 보증금의 반환을 청구할 수는 있다.

이런 경우라면 배당요구를 하지 않고 전세권을 낙찰자에게 인수시켜 낙찰자인 매수인으로부터 보증금 전액을 반환받는 것이 이론적으로는 타당하다. 그런데 현실은 그렇지 않다. 예컨대 전세금이 2억 원인데 현재 매매시세가 1억 5000만 원에 불과한 경우에 전세권자가 배당요구를 하지 않아 2억 원이나 인수해야 하는 상황인데 누가 1억 5000만 원인 주택을 낙찰받으려고 할까? 결국 이 경매사건은 유찰에 유찰을 거듭한 끝에 무잉여로 기각될 것이다. 따라서 당장 이사를 하여야 할 사정이 있는 경우에는 전세권자는 보증금을 전액 배당받지 못하더라도 배당요구 해 1억 5000만 원을 배당받고 이사를 가는 것이 낫다. 다만 배당받지 못한 5000만 원은 일반채권으로 전세권 설정자에게 받을 수밖에 없다.

신동렬 법률사무소 여름 경매 아카데미 대표 변호사