[신동렬 변호사의 경매 첫걸음]가등기 ③ 가등기에 기한 본등기청구권의 시효

법률사무소 여름 경매 아카데미 대표 변호사 신동렬

법률사무소 여름 경매 아카데미 대표 변호사 신동렬

가등기 관련 분쟁을 살펴보면 가등기에 기한 본등기청구권의 시효와 관련되는 사례가 많다. 특히 경매와 관련해서는 배당요구를 하지 않은 선순위가등기가 주로 문제 된다. 배당요구를 하지 않은 선순위가등기 중에서 가등기 설정일로부터 10년이 지난 가등기는 본등기청구권의 시효가 완성되었을 가능성이 있다. 그런데 경매법원의 매각물건명세서에는 배당요구를 하지 않은 선순위가등기는 '매각으로 소멸되지 않고 낙찰자가 인수함'이라는 문구를 기재해 입찰자들에게 주의를 준다. 혹시 모를 예상치 못한 피해를 막기 위함이다.

이에 경매물건의 직접적인 이해관계자 이외에는 쉽게 입찰할 엄두도 내지 못한다. 물건은 정말 좋고 가격도 유찰에 유찰을 거듭해 정말 좋은데 딱 하나 선순위가등기가 문제다. 남들은 선순위가등기라 거들떠보지도 않아 최저매각가격은 충분히 떨어진 상태라 심도 있게 권리분석을 하고 입찰에 응한다면 충분히 수익을 보장해 줄 수 있는 물건이다.

민법에 따르면 매매의 일방예약은 상대방(매수인)이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다고 규정되어 있다. 매매예약서 양식을 보면 보통 '매수인(예약권리자)은 OO년 OO월 OO일까지 예약완결의 의사표시를 하도록 하고 그때까지 의사표시를 하지 않으면 예약이 완결된 것으로 본다.'는 규정이 있다. 만약 의사표시 기간을 정하지 않은 경우 예약자는 상당한 기간을 정해 매매완결 여부의 확답을 매수인에게 최고 할 수 있다. 이때 기간 내에 확답을 받지 못할 경우 예약의 효력은 상실된다.

보통 매매예약에 기한 가등기완결권은 형성권의 성격을 가져 통상적인 제척기간은 10년인데, 소멸시효의 경우와 달리 시효중단의 문제가 없이 진행된다. 그런데 순위보전가등기의 등기원인이 매매예약인가 매매계약인가의 점은 10년의 제척기간에 적용되는가에 관해 중요한 쟁점이 된다. 실무상 매매예약을 가등기의 등기원인으로 기재하지만, 이와 같은 경우에도 등기원인의 표시만으로는 매매예약이 매매계약으로 전환되었는지 알 수 없다. 보통 매매예약일 기준 10년이 경과하면 제척기간 도과로 본등기청구권이 소멸되지만, 기간 내에 예약완결권을 행사하였는지 여부가 등기부에 명시되지 않아 판단이 쉽지 않은 실정이다.

또한 가등기에 기한 본등기 전환이 없었더라도 예약완결권 미행사로 단정 짓기 힘들다. 왜냐하면, 매매예약완결권을 이미 행사하여 계약이 체결된 이후에 어떤 사정으로 본등기가 되지 않을 수 있기 때문이다. 이러한 사례가 소송으로 발전할 경우 재판과정에서 완결권 행사를 주장하는 자가 날짜를 소급해 허위로 만든 서류 등을 법원에 제출해 제척기간의 도과를 저지하려고 하는데 이에 대한 반증이 그리 쉽지 않다. 즉 오래된 가등기라고 하더라도 무작정 제척기간 도과로 실효되었다고 단정할 수 없다.

실무상 특히 문제가 되는 경우는 매매예약완결권이 행사되어 매매계약으로 전환된 뒤에 가등기권리자가 그 부동산을 계속해 점유하고 있을 경우이다. 이 경우 가등기권리자의 권리는 매매예약완결권이 아닌 본등기청구권(채권적 청구권)으로 전환되게 되어 10년의 소멸시효 대상으로 바뀐다. 그런데 대법원은 소유권이전등기청구권자가 당해 부동산을 점유하고 있을 경우 본등기청구권의 소멸시효가 중단된다고 해석하고 있다(대법원 1991. 3. 22. 90다9797 판결). 따라서 이 경우에는 가등기에 기한 본등기청구권은 소멸시효가 완성되지 않는다. 이렇듯 가등기가 10년 이상 경과되었다고 해도 가등기권자가 부동산을 점유하고 있을 경우에는 시효중단에 의해 가등기가 여전히 유효할 수 있으므로 낙찰을 받은 사람은 특히 주의를 요한다.

결론적으로 선순위 가등기가 소유권이전청구권가등기인 경우에도 제척기간 10년이 지나면 매수인이 인수하지 않는다. 매수인은 소유권에 기한 방해배제청구권을 갖게 되며, 제척기간이 지난 가등기권자에 대해 본등기 청구권의 소멸시효를 주장할 수 있기 때문이다(대법원 2017. 1. 25. 2016다42077 판결). 반면에 선순위 가등기가 제척기간인 10년이 지났다고 해서 무조건 소멸시킬 수 있는 것은 아니다. 만약 가등기권자가 경매 목적물인 부동산을 점유하고 있는 경우에는 본등기 청구권의 소멸시효가 중단된다. 따라서 이 경우에는 매수인이 선순위 가등기를 인수해야 된다(대법원 1991. 3. 22. 90다9797 판결).

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