[신동렬 변호사의 경매 첫걸음]가등기 ① 가등기의 성격과 담보가등기

법률사무소 여름 경매 아카데미 대표 변호사 신동렬

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권리분석에서 가장 중요한 부분 중의 하나는 등기부상의 권리를 매수인이 인수하는지 아니면 그 권리가 말소되는 지이다. 이를 모르고서 입찰하면 안 된다. 그러나 인수해야 할 권리가 존재한다고 해서 입찰을 포기할 필요는 없다. 인수할 권리를 부담한다고 하더라도 법적으로 해결할 수 있고 수익이 된다고 판단되면 입찰해도 된다. 이와 관련하여 경매 절차에서 특히 문제 되는 것이 있는데 바로 가등기이다. 등기부상에 가등기가 있는 경우 매수인이 인수하는 권리인지 아니면 말소되는 권리인지를 철저하게 분석하고 입찰해야 경매함정에 빠지지 않는다.

가등기는 종국등기를 할 수 있는 실체적 또는 절차적 요건이 구비되지 않은 경우에 장래 그 요건이 완비된 후에 할 본등기의 순위를 보전하기 위하여 미리 행하는 예비적 등기를 말한다.

경매와 관련된 가등기로는 담보가등기와 소유권이전청구권 보전가등기가 있다. 전자는 예컨대 채무자가 채권자로부터 금전을 차용하면서 만일 변제기가 도래하여도 갚지 않을 경우 채무자 소유의 부동산에 관한 소유권을 채권자에게 이전한다는 대물변제의 예약을 한 후 채무담보의 목적으로 행해지는 가등기를 의미하고, 후자는 소유권 이전에 관한 본등기를 할 수 있는 실체법적 요건이 갖추어지지 않았거나 의도적으로 본등기의 요건을 미루어 장래에 있을 본등기의 준비로서 하는 등기를 말한다.

대법원은 가등기가 담보가등기인지 소유권이전청구권 보전가등기인지 여부는 그 등기기록상 표시나 등기할 때 서류의 종류에 따라 형식적으로 결정되는 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 의하여 결정된다고 하였다. 경매에 있어서 선순위 가등기의 실체를 파악하기 위해서는 선순위 가등기권자로부터 직접 내용을 확인하거나 법원의 문건처리기록 중에 채권계산서의 제출이 있는지와 채권자의 배당요구 사실이 있는지를 확인해야 한다. 채권계산서 등을 제출함으로써 배당 요구한 사실이 확인되면 이는 담보가등기라고 할 수 있다.

담보가등기의 경우 가등기담보권자는 그의 선택에 따라 가등기에 기한 본등기를 하지 않고 목적부동산을 경매 신청하여 저당권처럼 그 매각대금으로부터 가등기권리 순위에 따른 자기 채권의 우선변제를 받을 수 있다.

반면에 담보가등기가 설정된 부동산에 대하여 다른 채권자에 의하여 경매가 개시된 경우 배당요구를 한 가등기 권리자는 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리가 있고, 이 경우에 그 순위에 관하여는 위 가등기담보권을 저당권으로 간주하여 그 담보가등기가 설정된 때에 저당권의 설정등기가 행해진 것으로 보고 있다. 따라서 근저당설정등기보다 후에 된 가등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호 소정의 "매수인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입"으로서 경매법원으로부터 말소촉탁의 대상이 된다. 즉 이 경우 가등기권리자는 매수인(소유자)에게 대항할 수 없다.

한편 가등기담보권은 저당권과 마찬가지로 우선변제청구권이 있으나, 등기부에 담보목적의 가등기인 취지가 기재되어 있지 않고 단지 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기라고만 기재되어 있는 대부분의 경우에는 등기기록에 적힌 내용만으로 그 가등기가 담보목적의 가등기인가의 여부를 알 수 없고, 또 담보목적의 가등기라 하더라도 피담보채권의 공시가 없기 때문에 가등기담보권의 경우에는 집행법원이 정하여 최고한 기간까지 채권신고를 한 경우에 한하여 배당받을 수 있다. 또한, 가등기가 담보가등기인 것이 밝혀진 상황에서 가등기담보권자가 법원의 채권신고 최고를 받고 채권신고를 하지 않아도 위 가등기는 소멸한다.

등기부상에 가등기가 있는 경우 경매절차에서의 인수 여부와 관련하여 먼저 가등기가 말소기준권리보다 후순위인 경우에는 그것이 담보가등기이든 소유권이전청구권 보전가등기이든 모두 경매로 인해 소멸한다. 또한, 가등기가 최선순위이더라도 담보가등기인 경우에는 담보가등기는 매각에 의하여 배당을 받은 후 말소되므로 매수인이 인수하지 않아도 된다. 따라서 이 경우에는 가등기를 인수하지 않으므로 일반 부동산처럼 정상적으로 입찰하면 된다.

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