[신동렬 변호사의 경매 첫걸음]경매와 가처분

법률사무소 여름 경매 아카데미 대표 변호사 신동렬

법률사무소 여름 경매 아카데미 대표 변호사 신동렬

경매와 관련해 문제 되는 가처분은 보통 인도명령과 함께 신청하는 점유이전금지가처분과 말소기준권리로서의 가처분이 있다. 가처분은 채권자가 특정물인 부동산 현상이 바뀌면 장래의 권리 행사에 있어 염려스러울 경우, 그 보전에 관한 조치를 하는 것을 말한다.

먼저 경매에서 중요한 가처분은 점유이전금지가처분이다. 보통 점유이전금지가처분은 매각된 물건의 점유자가 점유를 타인에게 양도할 우려가 있을 때 인도명령과 함께 신청한다. 그런데 점유이전금지가처분을 인도명령과 함께 신청하는 것이 이론적으로는 타당하나 실무에서는 그리 효과도 없고 바람직하지도 않다고 본다. 명도소송에서는 소송 진행 중에 점유자가 바뀌면 다시 소송을 해야 하는 점 때문에 점유이전금지가처분이 반드시 필요하지만, 인도명령과 관련해서는 경매로 소유권을 취득한 매수인은 명도소송을 제기할 필요 없이 인도명령을 신청하여 법원의 결정을 받아 집행하면 되므로 점유이전금지가처분결정을 받아야 할 이유가 특별히 없다. 즉 경매로 낙찰을 받고 나머지 잔금을 납부한 뒤에 바로 인도명령을 신청하면, 채무자나 소유자만 거주하고 있는 경우 인도명령신청이 법원에 접수된 후 통상 2~3일 이내에 나온다. 만약 인도명령결정을 받아 집행을 하려는데 점유자가 바뀌었으면 바로 바뀐 점유자를 상대방으로 해 다시 인도명령결정을 받으면 된다. 시간 면에서나 비용 면에서 점유이전금지가처분을 신청하는 것과 별반 차이가 없다.

우리 경매아카데미에서도 법인의 의뢰를 받아 유치권자가 점유하고 있는 부동산을 낙찰받았는데, 필자가 인도명령과 함께 점유이전금지가처분 신청을 하고 결정을 받아냈지만 인도명령 심문과정에서 판사가 그 필요성에 대해서 의문을 제기하기도 했다. 또한 신속한 점유이전금지가처분의 집행이 점유자나 유치권자에게 압박으로 작용하기는커녕 오히려 반발을 사게 될 수도 있다.

물론 인도명령은 그 송달 과정에서 상대방이 고의로 송달서류를 거부하는 등으로 송달 기간이 지체될 가능성이 있어 차라리 집행 시 송달 자체가 필요 없는 점유이전금지가처분 결정을 받아 집행을 하면서 상대방에게 점유를 이전하도록 압박하는 것이 유리할 수도 있다.

다음으로 경매에서 문제되는 가처분은 말소기준권리와의 관계이다. 말소기준권리보다 앞에 나오는 선순위 가처분은 일반적으로 매수인이 인수하는 권리다. 그러나 선순위 가처분권자가 소유권을 취득한 경우, 강제경매를 신청한 경우, 근저당권설정등기청구권의 보존을 위한 경우에는 선순위 가처분은 경매로 소멸된다. 즉 매수인이 인수하지 않아도 되는 것이다.

또한 선순위 가처분이라 해도 소멸시효가 완성된 경우에는 가처분 취소신청을 통해 가처분등기를 말소할 수 있다. 가처분의 소멸시효는 2002년 6월 30일까지 등기된 경우는 10년, 2002년 7월 1일부터 2005년 7월 27일까지 등기된 경우는 5년, 2005년 7월 28일부터 등기된 경우는 3년이다. 따라서 선순위 가처분은 매수인이 무조건 인수하는 권리는 아니라고 할 수 있다.

한편 후순위 가처분은 경매로 당연히 소멸되는 것이 원칙이다. 그러나 후순위 가처분권자가 건물철거 및 토지인도청구를 위해 가처분등기를 한 경우나 소유권이전등기에 관해 다툼이 있는 경우에는 그 후순위 가처분은 경매로 소멸되지 않는다. 결국 매수인이 인수하는 권리가 되는 셈이다. 먼저 토지소유자가 그 지상건물 소유자에 대한 건물철거와 토지인도청구권 보전을 위해 건물에 가처분등기를 한 경우다. 이런 경우의 가처분등기는 건물에 대한 담보설정등기 또는 경매기입등기 이후에 이루어졌어도 매각으로 인해 말소되지 않는다. 그런 연유로 집행법원은 이를 물건명세서에 기재하고, 그 피보전권리를 명백히 하기 위해 직권으로 등기소로부터 가처분신청서 등본을 교부 받아 물건명세서에 첨부한다. 다음으로 가처분등기 원인이 소유권을 다투는 경우이다. 예를 들어 갑 명의로 등기돼 있는 부동산에 을이 저당권자로 그리고 병이 가처분권자로 등기되어 있는 경우 병이 가처분을 한 이유가 자신이 그 부동산의 진정한 소유자이고, 갑은 단순히 등기명의자에 불과하다는 것인 때에는 후순위가처분등기의 말소 여부와는 관계없이 경매로 낙찰받은 매수자가 매각대금을 완납하더라도 소유권을 취득할 수는 없다. 따라서 후순위 가처분인 경우에도 매수인이 인수하는 경우가 있다.