[문현웅]정당한 공무집행이면 면책?

[중도마당]문현웅 변호사

▲ 문현웅 변호사

경찰관의 총기 사용과 관련하여 우리 대법원은 “경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명, 신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 무기를 사용할 수 있다. 이 경우에도 무기는 목적 달성에 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용하여야 한다.

따라서 경찰관의 무기 사용이 이러한 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변의 정황 등을 고려하여 사회 통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다”고 전제하면서 경찰관이 범인을 제압하는 과정에서 총기를 사용하여 범인을 사망에 이르게 한 사안에서, 경찰관이 총기사용에 이르게 된 동기나 목적, 경위 등을 고려하여 형사사건에서 무죄판결이 확정되었더라도 당해 경찰관의 과실의 내용과 그로 인하여 발생한 결과의 중대함에 비추어 민사상 불법행위책임을 인정하였다.(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결)

또한 대법원은 “형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이다.

한편 헌법 제12조 제5항 전문, 형사소송법 제213조의 2, 제72조의 규정 등에 의하면 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말한다.

변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하므로, 경찰관이 위 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다”고 판시하였다.(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결)

최근 김경한 법무장관은 한나라당 연구모임인 ‘국민통합포럼’에서 “경찰관이 법 집행 과정에서 다소 상대방에게 물리적인 피해가 간다 하더라도 정당한 공무집행이면 면책하도록 하겠다”고 말해 ‘인권침해 및 직권남용을 부추긴다’는 논란을 일으킨 바 있다.

그와 같은 법무부장관의 발언이 위에서 소개한 대법원의 입장 즉, 경찰관의 총기사용에 의한 범인의 사망에 있어 형사적으로 무죄판결을 받았다하더라도 민사적으로 불법행위책임을 질 수 있다는 입장 및 불법체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당한다는 입장의 근저에 흐르는 ‘법의 정신’에 입각한 발언이었기를 소망한다.